备战法考，我们一直在强调“做题看书听课”，听课的同时一定要保证一定的刷题量，因为听课看书并不能真的让你学懂、学会，需要用做题来巩固学习成果，发现自己的知识盲区。
今天，合合菌整理了五大部门法模考赛中错误率Top10的题目，帮助大家查漏补缺！
10
错误率83.19%
下列国家工作人员，构成贪污罪的有？
A.甲作为国有单位的出纳，负责保管保险箱，不使用钥匙，而是用榔头撬开保险箱，拿走现金5万元
B.乙作为国有保险公司理赔员，与投保人勾结，骗取本公司保险金10万元
C.丙作为国家机关领导，在对外交往中接受礼物，依照规定应当交公而不交公
D.丁作为国有单位的会计，将公物登记为自己所有
answer
答案解析
本题答案：ABCD
贪污罪是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。贪污罪的行为方式必须是“利用职务之便”，即利用职务上主管、管理、经营、经手公共财物的权力及方便条件。这里的“职务之便”必须作狭义理解，是指主管、管理等权力，而不是泛泛的便利条件。A项，甲作为国有单位的出纳，属于国有公司中从事公务的人，属于国家工作人员。由于侵吞属于将自己已经占有的财物变成自己所有，而自己能够占有财物，就表明自己已经利用了管理、经营财物等便利。因此，侵吞这种方式不要求再额外地利用职务便利，只要拥有实现占有财物的地位即可。甲构成贪污罪。B项，属于骗取型的贪污。乙是国家工作人员，假借职务上的合法形式，采用欺骗手段，使具有处分权的受骗人产生错误认识，进而取得公共财物，构成贪污罪。C项，属于侵吞型的贪污，丙是国家工作人员，在对外交往中接受礼物，依照国家规定应该交公而不交公，构成贪污罪。D项，丁将公物登记为自己所有，即是将公共财物变为自己所有，成立贪污罪。
09
错误率85.48%
下列关于回避的表述,不正确的有？
A.诉讼代理人不仅有权申请回避,对驳回回避决定不服还有权申请复议
B.在审判阶段,如果被告人提出回避申请,法庭应当在第一审开庭审判前召开庭前会议,了解情况,听取意见
C.当事人如果申请出庭的公诉人回避的,人民法院无权决定公诉人回避,只能宣布延期审理,并通知人民检察院
D.我国适用有因回避为主、无因回避为辅的回避制度
answer
答案解析
本题答案：BCD
A项,破解关键词是“诉讼代理人”“申请回避”“申请复议”。有权申请回避和对驳回回避决定申请复议的主体是:当法辩诉,即当事人、法定代理人、辩护人和诉讼代理人。是故,A正确。
B项,破解关键词是“应当”“召开庭前会议”。召开庭前会议的原因包括:多杂大,可召开。具体来说包括“(1)证据材料较多、案情重大复杂的;(2)控辩双方对事实、证据存在较大争议的;(3)社会影响重大的;(4)需要召开庭前会议的其他情形。”显然,一方面,申请回避并非召开庭前会议的条件。另一方面,庭前会议是可以召开而非应当召开。B错误。
C项,破解关键词是“公诉人回避”“延期审理”。当事人申请出庭的检察人员回避的,法院应当进行审查,符合法定回避理由,应当决定休庭,并通知检察院。若不符合法定回避理由,应当当庭驳回。可见,C说只能宣布延期审理错误。
D项,破解关键词是“无因回避为辅”。回避分为有因回避与无因回避,我国只有有因回避,即申请公安司法人员回避需要提出法定原因。D错误。
08
错误率86.74%
乙公司购买甲公司价值30万元的货物后,拒不支付货款,甲公司申请乙公司住所地乙区法院向乙公司发出支付令,在异议期间内出现如下情形,下列说法不正确的是？
A.乙公司向法院提出异议,称自己已经与甲公司协商在三个月后支付,法院应当裁定终结督促程序
B.乙公司向法院提出异议,称该笔货款已经支付,法院应当要求乙公司对已经支付货款的事实承担证明责任
C.乙公司向法院提出异议,称该批货物没有达到合同约定的标准,不同意支付货款,法院可以组织甲、乙公司调解
D.乙公司在收到支付令后的第14天通过邮寄方式向法院寄送了书面异议,法院在乙公司收到支付令后的16天收到异议,法院应当裁定终结督促程序,转为诉讼程序
answer
答案解析
本题答案：ABC
首先关于支付令的效力,债务人收到支付令在15天异议期内可以向债权人履行债务或者提出异议,如果债务人在15天内没有履行债务也没有提出异议的,异议期满后支付令具有强制执行效力。如果债务人在15天内提出异议的,法院裁定终结督促程序,支付令失效,转为诉讼程序,但申请支付令一方当事人不同意起诉的除外。关于债务人提出的异议,值得注意的问题是:(1)异议必须书面,口头异议无效;(2)债务人对债权债务本身没有异议,只是提出缺乏清偿能力、延缓履行期限、变更履行方式等不构成异议;(3)债务人没有提出书面异议,而向其他法院起诉的不影响支付令效力。逐一分析四个选项:
A选项中乙公司对债权债务本身并没有提出异议,只是提出延缓履行期限,不构成异议,不影响支付令效力,故法院不能裁定终结督促程序,选项错误。B、C选项中,我们一再强调特别程序、督促程序、公示催告程序均不是诉讼程序,不解决民事权利义务纠纷,所以只要出现解决纠纷的表述,如组织当事人调解、组织当事人辩论、组织开庭审理、进行实质审查、要求当事人提供证据证明其权利等均为错误。B选项中法院要求乙公司对其已经支付货款的事实承担证明责任的表述错误;C选项中法院组织调解的表述错误。
D选项嵌套了一个考点——期间的计算。文书在途期间不计算在内,即当事人在期间届满前将文书交邮的,不算过期。故乙公司在异议期间内将书面异议交邮,不论该异议在什么时候到达法院,均不算过期,故乙公司的异议有效,法院应当裁定终结督促程序,支付令失效,转为诉讼程序。D选项表述正确。
07
错误率87.43%
下列关于辩护律师查阅案卷的表述不正确的有？
A.案件移送审查起诉之后,辩护律师有权赴法院查阅案件材料
B.法律援助辩护律师有权在侦查阶段阅卷,委托的辩护律师无权在侦查阶段阅卷
C.律师在法院阅卷时,可以查阅与案件相关的全部案件材料
D.律师阅卷可以最多带两名助理协助
answer
答案解析
本题答案：ABCD
A项,案件移送审查起诉之后(公→检),辩护律师有权赴检察院阅卷;案件提起公诉后(检→法),辩护律师有权赴法院阅卷。本题中,案件移送审查起诉后,律师可以赴检察院阅卷但不能赴法院阅卷,A错误。
B项,不论法律援助律师还是委托的辩护律师,在侦查阶段都禁止阅卷,自案件移送审查起诉后方可阅卷。B错误。
C项,一般来说,与案件相关的案卷材料都应当允许律师查阅,但是,法院的合议庭笔录和审判委员会讨论记录等材料不允许查阅,C错误。
D项,律师阅卷只能带一名助理。D错误。
06
错误率88.04%
张三因为房屋买卖合同纠纷起诉李四,广州市白云区人民法院一审判决房屋归张三所有,李四不服该判决,提起上诉,广州市中院二审驳回上诉,维持原判。判决生效后,王五对该房屋主张权利,提起第三人撤销之诉。法院经过审理后,认为原审法院将房屋判给张三适用法律错误,但王五对房屋提出的权利主张亦证据不足。关于本案表述正确的是？
A.王五应当以张三、李四为被告,向白云区法院提起第三人撤销之诉
B.法院应当依法撤销原生效判决
C.法院应当依法驳回王五的诉讼请求
D.法院应当将案件撤销原判,发回重审
answer
答案解析
本题答案：B
关于第三人撤销之诉的管辖,第三人撤销之诉应当由做出原生效裁判的法院管辖,张三、李四买卖合同纠纷一案是广州中院两审终审的,故广州中院是做出生效裁判的法院,故王五应当向广州中院提起第三人撤销之诉,A选项错误。
关于第三人撤销之诉的裁判方式,根据《民诉解释》第条规定:“对第三人撤销或者部分撤销发生法律效力的判决、裁定、调解书内容的请求,人民法院经审理,按下列情形分别处理:(一)请求成立且确认其民事权利的主张全部或部分成立的,改变原判决、裁定、调解书内容的错误部分;(二)请求成立,但确认其全部或部分民事权利的主张不成立,或者未提出确认其民事权利请求的,撤销原判决、裁定、调解书内容的错误部分;(三)请求不成立的,驳回诉讼请求。”举例说明,张三起诉李四争议一个紫砂壶的权利,法院判决紫砂壶归张三所有。判决生效后,王五认为原判决错误,提起第三人撤销之诉,对紫砂壶主张权利。法院经过审理后有可能存在三种情况,情形一:原判决错误,紫砂壶确实是王五的——改判紫砂壶归王五所有;情形二:原判决错误,紫砂壶不是张三的,但也不是王五的——撤销原错误判决即可;情形三:原判决正确——驳回王五诉讼请求。结合本案,法院经过审理后,认为原判决将房屋判归张三所有是错误的,同时王五对房屋提出的权利主张亦不成立,故依法撤销原判决即可,但不可将房屋改判给王五,也不能驳回王五的诉讼请求。所以,B选项正确,C、D选项错误。当然,发回重审只可能出现在适用二审程序的审理过程中(如二审程序、适用二审的再审程序),第三人撤销之诉是适用一审普通程序审理,不可能出现发回重审,据此也可以判断D选项错误。
05
错误率89.53%
下列关于我国刑事案件审判管辖的表述,正确的有？
A.刑事案件由犯罪地的人民法院管辖
B.如果由被告人居住地的人民法院审判更为适宜的,可以由被告人居住地的人民法院管辖
C.在A中,犯罪地包括犯罪行为地和被告人躲藏地
D.在B中,被告人的经常居住地为其居住地
answer
答案解析
本题答案：AB
刑事案件由犯罪地的人民法院管辖。如果由被告人居住地的人民法院审判更为适宜的,可以由被告人居住地的人民法院管辖。故而,AB正确。犯罪地包括犯罪行为地和犯罪结果地,没有被告人躲藏地,C错误。被告人的户籍地为其居住地。经常居住地与户籍地不一致的,经常居住地为其居住地。经常居住地为被告人被追诉前已连续居住1年以上的地方,但住院就医的除外。因此,D错误。
04
错误率89.66%
腾达化工厂排污污染了某河流,河流沿岸养殖户林某因为鱼虾死亡,起诉腾达化工厂,要求赔偿,在诉讼中,双方当事人对死亡鱼虾的价值以及腾达化工厂排放的污水与鱼虾死亡之间是否存在因果关系等相关问题产生争议,下列说法不正确的是？
A.死亡鱼虾的价值以及鱼虾死亡与所排放污水之间是否存在因果关系应当由林某提出鉴定申请
B.死亡鱼虾的价值以及鱼虾死亡与所排放污水之间是否存在因果关系应当由腾达化工厂提出鉴定申请
C.林某应当对腾达化工厂存在过错的事实承担证明责任
D.腾达化工厂应当对自己不存在过错的事实承担证明责任
answer
答案解析
本题答案：ABCD
本案是环境污染致人损害,属于无过错责任原则,首先,应当由原告林某对侵权构成要件事实(行为、结果、因果关系)承担证明责任,被告腾达化工厂对免责事由承担证明责任;其次,环境污染致人损害的案件中存在因果关系倒置的规定,故应当由原告林某证明行为和结果,被告腾达化工厂证明免责事由和无因果关系。据此分析题目:
A、B选项涉及申请鉴定的问题,根据司法解释规定,“对需要鉴定的待证事实负有举证责任的当事人,在人民法院指定期间内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用,或者拒不提供相关材料,致使待证事实无法查明的,应当承担举证不能的法律后果。”即应当由对待鉴定事实承担证明责任的一方当事人提出鉴定申请,否则该事实处于事实不清、真伪不明时由该方当事人承担不利后果。本案中待鉴定事实有两个,一是死亡鱼虾价值,属于损害后果,应当由原告林某承担证明责任,故应当由原告林某提出鉴定申请,否则由林某承担不利后果;二是鱼虾死亡与化工厂排放污水的因果关系,应当由被告腾达化工厂承担证明责任,故应当由被告腾达化工厂提出鉴定申请,否则由腾达化工厂承担不利后果。据此判断A、B选项均为错误。
C、D选项中涉及工厂是否存在过错这一事实的证明责任分配问题,值得注意的是环境污染致人损害案件属于无过错责任原则,即不论被告腾达化工厂是否存在过错都需要承担赔偿责任,故被告腾达化工厂是否存在过错属于与案件无关的事实,不是证明对象,无需任何当事人对此承担证明责任。故C、D选项均为错误。
03
错误率89.66%
迅驰公司于年4月办理了《电信网络经营许可证》。年4月4日县工信局发布《通告》，决定撤回《电信网络经营许可证》。迅驰公司对《通告》决定不服，向市工信局提起行政复议，市工信局认为该撤回决定证据不足，于是确认《通告》决定违法。但迅驰公司向法院提起行政诉讼。对此，下列说法正确的是？
A.本案的被告是市工信局
B.本案的被告是县工信局和市工信局
C.本案可能由市工信局所在地的基层法院管辖
D.本案可能由县工信局所在地的基层法院管辖
answer
答案解析
本题答案：ACD
第一步，被告资格。本案复议机关市工信局改变了原行政行为的处理结果，属于复议改变，被告为复议机关市工信局。所以，A选项正确，B选项错误。
第二步，级别管辖。县级以上地方政府为被告的案件由中院管辖，本案被告市工信局不属于县级以上地方政府，所以本案应当由基层法院管辖。
第三步，地域管辖。本案为经过复议的案件，原告既可以在原机关县工信局所在地的法院起诉，也可以在复议机关市工信局所在地的法院起诉。
因此，本案应当由县工信局所在地的基层法院或市工信局所在地的基层法院管辖。所以，C选项正确，D选项也正确。
02
错误率89.79%
下列说法错误的是？
A.个体工商户甲在税务人员王某前来征税时，使用暴力过失致王某重伤。对甲以故意伤害罪论处
B.乙怀揣杀猪刀在超市门前偷窃顾客李某的钱包。对乙以抢劫罪论处
C.警察丙对犯罪嫌疑人张某刑讯逼供，持续3天，但仍逼不出口供，恼羞成怒打死了张某。丙构成刑讯逼供罪和故意杀人罪，数罪并罚
D.丁纠集一群人“打砸抢”，砸毁了多家商店，但没有抢取财物。对丁以故意毁坏财物罪论处
answer
答案解析
本题答案：ABD
A项，甲同时构成抗税罪和过失致人重伤罪，想象竞合，择一重罪论处。刑法没有规定“抗税罪致人重伤”这种结果加重犯，也没有规定将过失致人重伤拟制为故意伤害罪。B项，刑法只规定，将“携带凶器抢夺拟制为抢劫罪”，没有规定将携带凶器盗窃拟制为抢劫罪。C项，丙先构成刑讯逼供罪，后构成正常的故意杀人罪，应并罚。D项，根据刑法第条规定，聚众打砸抢中，毁坏财物被拟制为抢劫罪。
01
错误率94.89%
张三起诉甲公司交通事故损害赔偿纠纷一案,某区人民法院一审判决甲公司赔偿医疗费共计13万元,当事人均未上诉,判决生效后,甲公司发现新证据,向该市中院申请再审,法院审查认为符合再审规定,于是裁定再审。下列关于再审程序的说法不正确的是？
A.法院作出再审裁定后,应当裁定中止原生效裁判的执行
B.本案应当适用一审程序进行重新审理
C.中院在作出再审裁定的同时,应当撤销原判决
D.再审过程中,张三新增独立的诉讼请求,再审法院应当调解,调解不成,告知另行起诉
answer
答案解析
本题答案：ABCD
某区人民法院的一审判决生效后,由于本案并不存在一方人数众多或者双方都是公民的情形,故甲公司应当选择向中院申请再审。中院裁定再审后,应当由该中院重新审理(因为当事人申请而裁定再审的案件由中级以上法院审理),由于原生效裁判是基层法院作出的,现在由中院重新审理,属于提审,即应当适用二审程序重新审理,所以B选项表述错误。关于法院裁定再审的法律后果,法院裁定再审后,应当裁定中止原判决、裁定、调解书的执行,但是追索赡养费、扶养费、抚养费、抚恤金、医疗费用、劳动报酬等案件可以不中止执行。故法院裁定再审时只能裁定中止执行,而不能撤销原判(因为只有在经过重新审理后,由重新审理该案的法院作出新的判决、裁定时才能明确是否撤销、改变或者维持原判决、裁定),故C选项关于裁定再审时应当裁定撤销原判的表述错误。而A选项表述裁定再审时应当裁定中止执行看似正确,但是值得注意的是本案生效判决是甲公司向张三支付医疗费,属于裁定再审时应当裁定中止执行这一规定的例外,可以不中止执行,故A选项表述错误。D选项考查再审范围有限原则,即“再审以原审范围为限,当事人超出原审范围增加、变更诉讼请求的,不属于再审范围”,D选项中增加的独立诉讼请求为当事人超出原审范围增加的诉讼请求,不属于再审范围,法院不予审理,D选项表述的调解为错误。
